Środowisko pośredników w obrocie nieruchomościami poruszył niedawny wyrok Sądu Najwyższego (Wyrok SN z dnia 08 czerwca 2015r., III CSK 346/14), którego teza stanowi, że do umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami będą miały odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące umów podobnych, zawarte w Kodeksie cywilnym, a unormowanie umowy pośrednictwa zbliża ją najbardziej do umowy agencyjnej, nie zaś do umowy zlecenia. Orzeczenie Sądu Najwyższego wywołało dość nieoczekiwane zaskoczenie oraz sprowokowało dyskusję na temat wyższości umowy zlecenia nad umową agencyjną i na odwrót.
Celowo użyłam określenia "nieoczekiwane zaskoczenie". Dla doświadczonych bowiem pośredników nie powinno być tajemnicą, że zgodnie z utartą linią orzeczniczą Sądu Najwyższego, ale także wielu sądów powszechnych, umowa pośrednictwa jest tak naprawdę odmianą umowy agencyjnej. I choć można odnaleźć w orzecznictwie argumenty przemawiające za traktowaniem tej umowy jako podobnej do zlecenia (Sąd Najwyższy w przeszłości kilkukrotnie wypowiadał się na temat charakteru umowy pośrednictwa i zdarzało się, że w danym stanie faktycznym orzekał o zastosowaniu do niej przepisów dotyczących zlecenia. Miedzy innymi w orzeczeniu z dnia 10 czerwca 2003r. w sprawie o sygnaturze akt: I CKN 414/01 stwierdził: "Umowa o pośrednictwo w obrocie nieruchomościami jest umową o świadczenie usług [art. 750 k.c.])", tez analogicznych do orzeczenia czerwcowego można odszukać znacznie więcej.
Zadziwiające jest jednak to jak wiele osób wykonujących zawód pośrednika (brokera, maklera, agenta) ma problem z umiejscowieniem charakteru umowy, na podstawie której działa na rynku. Do takiego stanu na pewno przyczyniły się nie do końca jasne przepisy obowiązujące do 2014r., a także tzw. prawo zwyczajowe, które w tym zawodzie rządziło się własnymi prawami, trochę niezależnie od przepisów.
Historycznie rzecz ujmując, w czasie obowiązywania Kodeksu zobowiązań obowiązywał przepis, zgodnie z którym: "Kto przyrzeka drugiemu wynagrodzenie za nastręczenie sposobności do zawarcia umowy z inną osobą, albo za pośredniczenie przy zawarciu takiej umowy, obowiązany jest zapłacić wynagrodzenie tylko wtedy, gdy umowa zostanie zawarta wskutek zabiegów pośrednika." Nie wdając się w dyskurs czym jest pośrednictwo, a czym nastręczanie, należy zauważyć, że w okresie obowiązywania ww. przepisu nie miało dużego znaczenia w jakim czasie pośrednik skojarzył strony ani też jak to uczynił.
W okresie obowiązywania przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami od 1997r.- 2014r. pośrednik wykonywał czynności prowadzące do skojarzenia stron. W tym czasie liczyło się jakie czynności zostały wykonane, ale niekoniecznie miał znaczenie fakt dokonania transakcji między stronami skojarzonymi przez pośrednika. Dość niezwykłym w tym zakresie jest fakt, że pomimo takich przepisów trudno było znaleźć pośrednika, który nie rozliczałby się "po fakcie", czyli po osiągnięciu rezultatu. Z jakich przyczyn sami pośrednicy narzucili na siebie dodatkowe utrudnienia w uzyskaniu wynagrodzenia- nie wiadomo.
Dziś, po usunięciu niemal wszystkich przepisów dotyczących pośrednictwa z ustawy o gospodarce nieruchomościami, nie ma wytycznych w zakresie tego, co powinno znaleźć się w umowie pośrednictwa. Stąd bardzo pomocne jest rzeczowe twierdzenie Sądu Najwyższego w jednym z orzeczeń (Wyrok SN z 23 listopada 2004r., I CK 270/04), że pośrednictwo polega na dokonywaniu czynności faktycznych a nie prawnych, pośrednik działa samodzielnie i nie ma obowiązku stosowania się do zaleceń zlecającego, bezpośrednim celem działań pośrednika nie jest wywołanie określonego skutku prawnego, lecz stworzenie warunków, w których zawarcie głównej umowy jest możliwe, ale już tylko z udziałem samych zainteresowanych, pośrednik nabywa prawo do wynagrodzenia tylko wtedy, gdy stworzone przez niego warunki doprowadzą zainteresowanych do zawarcia głównej umowy, a zatem całe ryzyko gospodarcze spoczywa na pośredniku, który z reguły nie ma nawet prawa do zwrotu poniesionych wydatków . Powyższe orzeczenie stanowi kwintesencję połączenia dawnych przepisów prawa ze sposobem ich stosowania przez pośredników. Do czasu więc zmiany prawa lub sposobu jego stosowania w praktyce zawodowej, należałoby kierować się właśnie tymi wytycznymi.
Nie można jednak zapominać o tym, że orzeczenia sądowe (nawet Sadu Najwyższego) co do zasady nie są wiążące dla osób trzecich i nie stanowią prawa. W relacji przedsiębiorca - klient najistotniejszym elementem jest odpowiednio skonstruowana umowa, na które bazują nie tylko jej strony, ale także instytucje orzekające w ewentualnym sporze. Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, by relacje z klientem uregulować odmiennie niż to wynika z orzecznictwa. Tylko wtedy, gdy postanowienia umów są niejasne, niedopowiedziane, sąd dokonuje wykładni opierając się na dostępnych w tym zakresie instrumentach, tj. np. na zasadzie analogii, czyli podobieństwa umowy będącej przedmiotem sporu, a umowy określonej w przepisach.
Co jeszcze jest przyczyną dezorientacji w zasadach wykonywania zawodu? Z pewnością trwająca już od kilku lat stopniowa deregulacja zawodu. Jaką bowiem motywację do zgłębiania wiedzy i tworzenia dobrych praktyk rynkowych czy zasad etyki mogą mieć osoby wobec których nikt nie stawia żadnych wymagań (oczywiście nie mówię tu o tych, dla których wiedza jest na tyle ważna, by nie pozwolić sobie na jakikolwiek blamaż). Co więcej, usunięcie jakichkolwiek barier w zakresie zawodu pośrednika uruchomiło nieuczciwą konkurencję, którą obecnie bardzo ciężko wyeliminować z rynku, stąd nowi przedsiębiorcy zwyczajnie nie mają czasu, by zgłębiać tajniki wiedzy specjalistycznej.
Pośrednicy to nie wyjątek w dzisiejszych czasach. Niewykluczone, że spowodowane jest to wchodzącym w życie zawodowe pokoleniem "dzieci Handkego", które nie potrafi się odnaleźć. Być może zatem dobrym pomysłem jest skoncentrowanie się na wyższym poziomie kształcenia, zamiast ciągle obniżać poprzeczkę, maskując niską zdawalność nowej matury. Wykształcenie nobilituje, jest czymś wyjątkowym i powinniśmy zwrócić należny mu szacunek. A jakie wykształcenie powinien mieć pośrednik w obrocie nieruchomościami? Wszechstronne. Trochę prawnicze, trochę ekonomiczne, trochę socjologiczno- psychologiczne. Pośrednik to nie handlarz, to sprzedawca marzeń, doradca inwestycyjny i analityk w jednym.
Nie sposób zgodzić się z tym, żeby za "sprzedanie adresu" pośrednik miał zarabiać kilkanaście lub kilkadziesiąt tysięcy złotych, a na to czasami liczą przedstawiciele branży. Z drugiej strony wielokrotnie niedoceniane są osoby, które rzetelnie wykonują ciężką pracę polegającą nie tylko na wykonaniu kilku zdjęć i wprowadzeniu danych do komputera, a na głębokiej analizie problemu, przeprowadzeniu szybko transakcji wymagającej sporych nakładów czy też rozwiązaniu prostych, a często nierozwiązanych przez właścicieli obciążeń na nieruchomości.
Czy w dzisiejszych czasach- szybkiej informacji i wszechstronności dostępu do internetu wystarczy zatem, by pośrednik skojarzył strony? Nie zawsze. Jeżeli skojarzenie stron będzie polegało na wykonaniu telefonu i przekazaniu adresu, prawie zawsze wywoła to falę krytyki ze strony konsumentów, a także, co chyba bardziej niebezpieczne- UOKiK-u oraz prowadzić będzie do klęski w batalii sądowej.
Jednakże skojarzenie stron rozumiane jako szereg czynności takich jak: przyjęcie oferty, szczegółowe jej opisanie, wykonanie serwisu zdjęciowego, sprawdzenie stanu prawnego nieruchomości, doradztwo inwestycyjne, wsparcie kredytowe, czy wreszcie pomoc w projektowaniu umowy przedwstępnej, prowadzić powinno do pełnej realizacji celu działania pośrednika. Niezależnie od tego więc czy pośrednik ma w swojej umowie wynagrodzenie płatne po zrealizowaniu transakcji, czy też ukształtowane bliżej stałego zlecenia ryczałtowego, możliwość udokumentowania serii czynności wykonanych dla klienta zawsze przemawia na korzyść przedsiębiorcy.
Nade wszystko także aktualna pozostaje zasada, że podstawą dobrej relacji handlowej jest jasna i wyczerpująca umowa. I takich umów wszystkim życzę.
Karolina Kisiel
Radca Prawny, Ekspert Polskiej Federacji Rynku Nieruchomości
